Droit international humanitaire/Les sources du droit des conflits armés

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Nous nous intéresserons dans ce chapitre aux sources du droit des conflits armés.

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Les traités

Ils sont très important dans le DIH. Tout ce que l’on a vu ce sont des traités jusqu'à maintenant. Pourquoi sont-ils si importants ?

Il y a à cela plusieurs raisons :

1. Le DIH s'applique à des non-juristes, à des militaires. Donc il est normal qu’il faille être concret et précis. Qui pus est, l’idée est que les militaires ne sont pas aussi subtiles que les juristes, il faut donc être direct.
2. Le DIH, c’est plus que des droits de l'Homme, c’est ce qui règle des questions précises et techniques. Il y a des moyens et des méthodes de guerre. Cela ne va pas pour le droit coutumier qui ne suffit pas. Il faut être plus précis, le droit coutumier n’est pas superflu mais il ne suffit pas.
3. Le DIH s'applique surtout en période de combat. Donc il faut des règles précises et accessibles. Il est hors de question de s'en tenir à des aphorismes juridiques pendant les combats. Il n'y a pas de cours de DIH... Il est donc nécessaire que le texte le fasse soit même, il doit être précis.

Le droit coutumier

C'est le droit issu de la pratique, du non écrit. À quoi sert-il en matière de DIH si les traités sont si précis ?

1. Il sert à combler les lacunes ratione personae. Toutes les conventions ne sont pas ratifiées par tous les États. Certaines par quasi tous les États et dont on dit d'elles qu’elles sont universellement ratifiées. Mais si une convention n’est pas ratifiée par un État, il va falloir appliquer le droit coutumier.
2. Il comble les lacunes ratione materiae. Le droit s'est développé depuis 1949 et depuis 1977, et se développe toujours. Le droit coutumier développe des notions insuffisamment développées dans les textes. La pratique internationale à transposer par exemple des règles des conflits armés internationaux, et cela c’est fait sans textes, mais par la coutume.
3. Il y a une fonction d'harmonisation au sein d'une opération militaire. C'est un problème pratique.

Exemple : une opération de rétablissement de la paix dans laquelle on utiliserait la force, avec 23 contingents militaires de pays différents (comme en Somalie), il peut devenir difficile à dire quel droit est applicable. On peut avoir autant de droits applicables que d'États engagés dans les contingents ! Les États alors se mettent d'accord sur des règles communes et s'inspirent du droit international coutumier pour cela. La coutume a une fonction lénitive (= calmante) ici.

1. La coutume sert aussi à l'interprétation du droit. Le droit est toujours en mouvement et donc la coutume permet de donner une interprétation correcte des textes. Ceux ci ne peuvent pas être révisés constamment, cela prendrait des années. Cette adaptation n'a pas besoin de ce faire par le changement du texte. L'interprétation construit donc un pont entre le texte et l'évolution des techniques militaires... Fonction lénitive aussi, maintien de la règle tout en l'adaptant sans la modifier.

Qu’est ce qui relève du droit coutumier ?

Comment déterminer si telle règle est du droit coutumier ou pas. Il y a des approches différentes. D'un coté, on peut savoir quels sont les critères pour savoir si une règle est coutumière ou pas. D'un autre coté, on peut reprendre le résultat de la jurisprudence qui dit que ceci cela est coutumier. Ce qui est accepté aujourd'hui, c’est que dans le règlement de la Haye de 1907, les dispositions matérielles reflètent du droit coutumier et cela, c’est le tribunal militaire de Nuremberg qui le dira. C'est la même chose pour les Conventions de Genève. La commission arbitrale Érythrée-Éthiopie dans le droit applicable dit que les conventions de Genève relèvent du droit coutumier pour les dispositions de fond. Pour les protocoles, ce n’est pas le cas pour toutes les dispositions, il faut regarder au cas par cas. Quant aux critères, on peut égaliser autant que possible le droit coutumier et le droit des conventions. Quand les rédacteurs écrivent les conventions de DIH pour fixer des règles, ils veulent que cela entre dans un cadre générale. On fixe la pratique générale militaire. Cela correspond donc à la volonté des rédacteurs. Les deux droits doivent aller dans le même sens sinon ça n'aurais pas de sens. La jurisprudence nous explique que les règles matérielles écrites dans les grandes conventions sont du droit coutumier. En DIH, on a fondamentalement une harmonie entre ces deux sources, l'une reflétant l'autre.

Mais ce n’est pas sans problèmes. Quelle est la place de la pratique et de l'opinio juris ? La coutume est composée de ces deux éléments. Les deux doivent être présents. En DIH, et en droit de l'Homme, la jurisprudence yougoslave nous confirme que la tendance à donner la priorité à l'opinio juris sur la pratique doit être faite. La pratique effective est souvent prise dans une tenaille, il y a souvent violation, donc on compense en prenant les États aux mots. Exemple, beaucoup d'État utilisent la torture, mais il n'y a pas de pratique de non torture assez grande. C'est une fonction idéologique, ce n’est pas l'opinion du juge mais des États, mais ces derniers eux-mêmes disent ne pas vouloir de la torture alors on maintient l'interdiction.

Les principes généraux de droit

Le DIH est constitué de deux couches de règles. Les principes généraux et un nuage de règles très particulières. Soit ce sont des règles générales, soit des règles très particulières.

Les principes

Dans le droit de Genève, il y a le principe d'Humanité, ou comment traité les prisonnier de guerre...

Le principe de nécessité militaire. Il est tantôt permissif tantôt non. Déjà chez Grotius depuis la renaissance :

• Restrictif : La nécessité militaire est un acte de guerre permis que si utilisé pour le belligérant afin de rompre la résistance ennemie. C'est licite que si c’est nécessaire. Tuser sans que cela ne serve à briser la résistance de l'ennemi, c’est faire des choses inutiles et destructrices que le droit ne peut que réprouver. Tout ce qui est inutile pour arriver au but de la guerre, briser la résistance ennemie, est interdit.
• Permissif : C'est le revers de la médaille. SI tout ce qui n’est pas nécessaire est interdit, il en découle a contrario que tout ce qui est nécessaire est permis et doit être permis. Tu peux faire tout ce qui est nécessaire pour briser la résistance ennemie afin de ne pas contrarier d'arriver au but de la guerre.

Se pose alors la question de savoir dans qu'elle relation exacte la permissivité s'inscrit par rapport aux règle du jus in bello. Est-ce que je peux faire valoir la nécessité militaire contre une règle du jus in bello ? Avant, on pensait que c’était le cas, mais l'expérience nous montre qu'après le cynisme de certains belligérants, on a révisé cette manière de voir les choses. Après la Seconde Guerre mondiale, la nécessite militaire ne peut être invoquée à l'encontre d'une règle de DIH sauf si la règle de DIH le prévoit expressément elle-même. Toute une série de règles de DIH le font. La règle permet sa propre dérogation.

Ces deux principes sont fondamentaux et il faut bien les équilibrer parce que par exemple, on fait de l'Humanitaire, soit, mais il faut cela soit utile aux militaires. Si c’est complètement irréalistes pour eux, ça discrédite le DIH à leurs yeux. Et d'un autre coté, si on suit les militaires les durs, et qu'on agit que selon la nécessité, c’est trop incivilisé, on ne peut pas accepter.