Fonction publique/Problèmes généraux de la fonction publique

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Le statut des agents publics

La diversité des régimes

Tous les agents ne sont pas soumis au statut général.

Agents titulaires

Ils se définissent par la permanence de leur emploi (inscrit dans les effectifs budgétaires et non soumis aux aléas du budget annuel) et de l'agent (il est très protégé lors de la fin de ses fonctions). De ce fait leur situation est statutaire es réglementaire (pas de contrat négociable). Mais leur statut n’est pas un droit acquis, l'employeur peut le modifier unilatéralement à tout moment. Cela n'empêche pas que le gouvernement négocie avec les syndicats mais il est libre de traduire l'accord en texte.

Agents titulaires de l'État

- Fonctionnaires : agents titulaires de l'État ni magistrats, ni militaires, ni employés des assemblées. Seule cible du statut général des fonctionnaires [quoi ?]. Jusqu'en 1946, l'exécutif est seul compétent pour définir la fonction juridique des fonctionnaires, qui participaient de l'organisation des Services publics. Le législateur a toutefois pu se saisir de certaines matières (pensions en 1853, droit à la communication du dossier avant sanction/mutation via L'article 65, loi 22 avril 1905). En outre, la jurisprudence joue un rôle considérable. Sous la 4^e république, le législateur intervient systématiquement (loi du 1er octobre 1943 fixant un statut général). Il crée notamment des institutions représentatives de la fonction publique (commissions administratives, comités techniques paritaires, conseil supérieur de la fonction publique). Il reconnaît le droit de grève qu'excluait la jurisprudence. Les pensions sont régies par une loi de 1948. S'y ajoutaient des décrets d'application (congés maladie, commissions paritaires) et des décrets de statut particulier (CE, enseignants). Dès 1958, la loi peut fixer les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'État, mais pas les règles des non titulaires, EP, CT. D'où ordonnance du 4 février 59 qui régit de façon réglementaire le statut. Il faudra attendre 1976 pour que les organes de participation retrouvent un rôle réel. Les décrets d'application de l'ordonnance sont bien plus importants. Puis en 1983, nouveau statut général (31 juillet et 11 jan 84). Les pensions sont aujourd’hui régies par la loi du 26 décembre 64 portant code des pensions civiles et militaires de retraites.

Ce statut ne s'applique ni aux militaires, ni aux magistrats, et agents de SPIC. Même parmi les agents civils administratifs, on a des statuts particuliers et spéciaux. Ainsi, chaque corps a donc ses modalités de recrutement, avancement, rémunérations. Or, 1000 corps. Les corps recrutés par l'ENA bénéficient de dérogations par rapport au statut général. De même pour le corps enseignant et les corps techniques (50% des fonctionnaires d'État). En outre certains corps ont été partiellement détachés du statut général. Ainsi le droit de grève a pu être retiré aux agents dont la fonction relève de la sécurité. Entrent dans ce cadre la police, les services pénitenciers, contrôleurs aériens (1964) et autres personnels d'aviation civile (1971).

- Autres agents: incluent militaires, judiciaires, parlementaires. Le statut des militaires résultait de lois de 1834 qui fixait l'état des officiers. Mais un statut général avec garanti leur a été accordé par la loi du 13 jul 1972 puis 24 mars 2005. Les militaires ont tous les droits des autres citoyens, sauf celui syndical et de grève. Ils ne peuvent adhérer à un parti sauf pendant la durée de beur campagne ou du mandat en cas de candidature à une élection. Un conseil supérieur de la fonction militaire remplace celui supérieur de la fonction publique bien que ses membres ne soient pas élus par leurs pairs. Le statut des magistrats est fixé par une LO appliquant la Constitution. Ils ont de nombreux points communs avec les fonctionnaires. Mais les conditions de notations et d'autres points restent fixés par décret.

Enfin, les fonctionnaires des assemblées ont un statut à part mais proche dans son contenu de celui des fonctionnaires. Ils peuvent même former des recours devant le TA. Par contre, la loi du 13 jul 83 empêche toute contestation du statut devant le TA, sauf méconnaissance des FGD ou garanties fondamentales.

Agents titulaires d'autres personnes publiques

-CT: statut dans loi du 26 jan 84 qui institue le conseil supérieur de la fonction publique territoriale. La loi de jul 83 sur les droits et obligations des fonctionnaires leur est applicable. Si le caractère législatif du statut est connu pour les communes, il est nouveau pour les départements et régions où il était autonome ou fixé par le MI. Cette nouvelle compétence se fonde sur l'art34 Constit qui permet à la loi de fixer les principes fondamentaux de la libre administration des CT.

-Hôpitaux: loi du 13 juillet 1983 et 9 jan 86.

Agents non titulaires

Moins nombreux. Cette catégorie, prévue exceptionnelle, s'avère courante. Phénomène non maîtrisé et inconscient, résultant de difficultés de recrutement. C'était aussi de la main-d'œuvre au rabais. On cherche aujourd’hui à réduire cette catégorie.

Caractéristiques

-Diversité: énormément de régimes. On a les agents auxiliaires (pas de garantie d’emploi), contractuels, vacataires (payés à l’heure ou à la pièce, à temps partiel, payés sur les crédits de matériel). Puis on a les agents de droit public et privé (CE 1954 Affortit et Vingtain : un contrat sans clause exorbitante et ne faisant pas participer à l'exécution du SP et privé). Mais trop complexe, d'où TC Berkani 14 mars 1996.

-Infériorité: seuls les contractuels de haut niveau sont privilégiés par rapport aux titulaires (prévisionnistes éco). Le plus souvent les contractuels sont moins bien rémunérés, moins de garanties (pas de sécurité d’emploi), moins d'avantages de protection sociale. La jurisprudence a toutefois élevé en PGD des règles du code du travail comme interdiction de licencier une femme enceinte (8 jan 73 Dame Peynet), rémunération au coins égale au S.M.I.C., interdiction de sanction pécuniaire, obligation de reclassement de l'inapte (2 oct 2002 CCI Meurthe-et-Moselle), la clause la plus favorable...

Causes

Le statut comporte des règles rigides (recrutement) difficiles à respecter. On les contourne via les non-titulaires. De même pour les règles budgétaires en matière d'effectifs (accord du MINEFI nécessaire...). On paie alors les non-titulaires avec les crédits pour le matériel ou par ceux non affectés à un emploi déterminé.

Les procédures pour mettre en place de nouveaux statuts sont par ailleurs longues (création d’emploi, concours). Gênant pour recruter les premiers cameramen de l'ORTF.

L'avantage des non-titulaires est aussi leur moindre coût.

Réformes et évolutions

Progressivement, la prolifération des non-titulaires a posé des inconvénients et a été contestée par les syndicats. On a donc d’abord titularisé des non-titulaires, ce qui s'est avéré problématique en matière de finances, de psychologie et de social (concurrence pour l'avancement entre anciens et nouveaux). Les non-titulaires peuvent aussi hésiter à accepter un statut contraignant (affectation, mutations). Du coup, on a étalé la réforme: le décret du 12 sep 82 titularise des catégories C et D (situation sociale choquante, pas de vote). Puis la loi du 11 jun 83 prévoit une intégration des catégories A et B par examen professionnel ou sur liste d'aptitude (modalités fixées par décret en CE).

En parallèle, on a voulu limiter le nombre des non-titulaires. À ce titre, les lois du 11-26 janvier 1984 et 9 jan 86 (3 fonctions publiques) ont posé le principe que les emplois permanents devaient être occupés par des titulaires, sauf besoin justifié ou compétences très spécialisées exigées. Les dérogations sont accordées par décret triennal en CE. Les non-titulaires pourront par ailleurs âtre recrutés pour des besoins saisonniers/occasionnels à temps incomplet si les titulaires ne suffisent pas. Un décret doit prévoir des dispositions non précaires pour éviter l'aubaine financière. Enfin, une admi peut recruter entre 2 concours via une liste complémentaire. On a aussi cherché à mieux protéger les non-titulaires. Mais cela revient à pérenniser le phénomène. Le recrutement en devient moins avantageux mais le statut en est acceptable. Un décret du 17 jan 86 (légal: 30 mar 90 Fédé générale des fonctionnaires FO) puis du 11 mars 98 vont dans ce sens. Il harmonise les régimes de non-titulaires et leur offre de nouvelles garanties (recrutement, congés, protection sociale, discipline, licenciement).

Face au retour du phénomène, un plan de diminution de ces emplois précaires a été signé dans un accord du 10 jul 2000 entre État et 6/7 syndicats de fonctionnaires, générant la loi du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique qui crée les 3^e concours pour favoriser le recrutement de titulaires. La loi du 26 jul 2005 cherche à améliorer le sort des contractuels, pour transposer la directive du 28 jun 2009.

Les évolution du statut

Le statut général des agents publics répond à trois idées directrices.

Rapprochement des statuts

Les 3 fonctions publiques

Le système établi en 1983-1986 crée une fonction publique territoriale, regroupant dans un même ensemble toutes les CT. Ces agents sont dits fonctionnaires, au même titre que ceux de l'État. Du coup, des règles de la fonction publique d'État sont étendues à celles applicables à celle territoriale (recrutement par concours, corps, séparation grade-emploi, organismes paritaires). De même, on essaie de faciliter le passage par les agents d'une fonction publique à l'autre en rapprochant les statuts des corps comparables en termes de niveau et missions.

Mais l'autonomie des CT doit être respectée. Il faut garantir liberté des employeurs et garanties aux agents locaux. La carrière des agents est confiée à des comités de gestion nationaux, régionaux et départementaux. Ce sont des EPA administrés par les employeurs. Les autorités locales recrutent librement les emplois à responsabilité et cabinets (SG...)

Les corps

Le système de la fonction publique est fondé en France sur la carrière. On peut changer d’emploi mais difficilement de carrière. Toutefois les carrières sont des ensembles d’emplois et les emplois deviennent des carrières. Le statut est fondé sur la carrière. Corps: ensemble d'agents soumis au même statut et ayant vocation aux mêmes grades.

On essaie aujourd'hui de réduire le nombre de corps, en unifiant notamment ceux comptant quelques dizaines d'agents (maîtres graveurs de monnaies et médailles, magasiniers des archives de la Cour des comptes...). Des discussions en 2004 espèrent organiser à terme la fonction publique en filières de métier avec différents niveaux de qualification. On imagine 7 filières: éduc, admi, techniques, finances, sécu, santé, social et culture. Dans chacune, un statut par niveau de qualif.

Renforcement des droits

Le 3^e concours ENA doit élargir les possibilités d'accès à la haute fonction publique. Par ailleurs, des droits nouveaux sont apparus: formation permanente, congé de formation pro, conditions normales d'hygiène et sécurité... le statut inscrit le droit de grève.

Enfin, la participation des fonctionnaires à la gestion des carrières et services a été accrue. En ce sens, renforcement des pouvoirs et modif du rôle des organismes paritaires.

Extension du régime statutaire

Longtemps on a facilité l'accès au fonctionnariat: recrutement sans concours, mais rémunérations des droits inférieurs aux titulaires. Une loi et un décret de 1982 a imprimé un mouvement massif de titularisation. Le nouveau statut général exprime une volonté de lutter contre la recrudescence de la non titularisation. Le recours aux non titulaires demeure mais leur statut est moins précaire (directive 28 novembre 1999 transposée par loi 26 jul 2005 modifiant les lois statutaires e@ imposant qu'un CDD ne dure pas plus de 3 ans renouvelables une fois sous peine de devenir un CDI).

Régime juridique de la fonction publique

Recrutement

Conditions de recrutement

Le principe d'égalité

Race

Sous Vichy, les Juifs étaient exclus de la fonction publique.

Opinion

-politiques: l'arrêt Barel de 1954 exclut une discrimination sur ce fondement. Solution originale à l'époque vis-à-vis des communistes. Fin 56, la cour constitutionnelle allemande avait au contraire estimé que les communistes devaient être écartés de la fonction publique. Mais la CEDH a jugé une position similaire disproportionnée, les exigences devant se tenir à la loyauté (CEDH, 26 sep 95 Vogt/All).

-croyances religieuses: ont été annulées des décisions discriminant sur le fondement de la religion ou de l'enseignement à l'école libre. Longtemps le CE avait suivi le gouvernement: on ne peut être prof de philo et prêtre (abbé Bouteyre 1912). Mais cette position tient une incompatibilité avec ce type de fonctions (risque de non neutralité d'enseignement et de non laïcité). Solution encore valable ?

Sexes

Longtemps on a admis les femmes dans les emplois subalternes ou techniques (dactylo, standard). Puis l'arrêt Demoiselle Bobard 1936 proclame l'égalité des sexes, sauf intérêt du service. Ainsi, ´i y a incompatibilité entre le sexe et la rédaction de circulaires au ministère de la guerre. Puis le préambule de la Constitution de 1946 proclame une réalité des sexes générale. L’idée est confirmée dans la loi sur le statut général et sur l'accès des femmes à la magistrature. Le CE a donc assoupli sa position: la dérogation n'est possible qu’à titre exceptionnel. L'ordonnance de 1959 va dans le même sens.

Ensuite, une loi du 10 juillet 75 puis 7 mai 82 (transposant la directive 9 février 76) n'accepte la dérogation à l'égalité des sexes que si les conditions d'exercice d'une fonction sont étroitement liées au sexe. Les lois des 3 fonctions publiques reprennent ces règles. Le CE applique (CE 16 avr 86 CFDT). La discrimination est exclue tant pour le recrutement que pour la carrière. Les recrutements distincts sont toutefois possibles par décret en CE. Seuls les surveillants de prison, agents de maison d'éducation de la Légion d'honneur et certains corps de police nationale subsistent. La CJCE surveille étroitement (30 juin 88 Commission des CE/France). Quotas impossibles même pour les militaires (11 mai 98 Mlle Aldige). Les congés de maternité ou de soin d'enfants valent même pour les hommes aujourd'hui. La CJCE exige même la disparition des avantages aux femmes en matière de pensions, repris par CE (29 jul 2002 Goiesmar).

Discriminations légales

âge

Un âge minimal et max sont souvent prévus par la loi. Longtemps l'âge max d'entrée était à 20-25 ans. La mobilité en était ralentie. Aujourd’hui la limite est à 40-45 ans, voire elle disparaît. Avant, les femmes étaient exclues de fait si elles faisaient des études et élevaient leurs enfants. Aucune bicite pour les handicapés afin de faciliter la réinsertion. La loi du 26 jul 2005 les élimine pour les parents de plus de 3 enfants ou parents isolés.

Nationalité

Valable uniquement pour être titulaire. Le statut des professeurs associés permet aux universités d’employer des chercheurs étrangers renommés à titre provisoire. Le CNRS peut aussi recruter des chercheurs étrangers.

L'art47 TCE excluait les emplois des administrations publiques pour l’application des règles de libre circulation. La CJCE a interprété ce texte comme les emplois participant directement ou indirectement à l'exercice de la puissance publique ou ayant pour objet la sauvegarde des intérêts nationaux publiques (CJCE 17 déc 80 Comm/Be). Du coup la loi du 26 jul 91 a modifié la loi de juillet 83 et élargi l'accès aux emplois publics séparables de l'exercice de la souveraineté ou exercice de prérogatives de PP aux ressortissants communautaires. Les corps ouverts sont définis par décret en CE. 80% des emplois de fonctionnaires sont aujourd’hui accessibles aux communautaires. C'est surtout l'enseignement nui recrute beaucoup. La loi du 26 jul 2005 a élargi l'ouverture de façon généralisée, sauf les restrictions permises par le droit communautaire. Un décret du 20 mars 2004 ouvre l'ENA aux communautaires. Reste à organiser des procédures d'équivalence des diplômes.

Aptitudes

-Intellectuelles: un diplôme d'un certain niveau est requis pour entrer dans un corps. La rémunération en dépend. Les syndicats revendiquent parfois une élévation du niveau requis pour un meilleur salaire.

-Morales: longtemps la bonne moralité a été exigée. Notion floue, ce serait les bonnes mœurs selon des doc officiels. Arbitraire, sa vérification autorise des enquêtes administratives proportionnelles à l'emploi visé. Cette condition a été remplacée dans le nouveau statut par des mentions du casier judiciaire qui ne soient pas incompatibles avec les fonctions. Ce face à l'arbitraire possible.

Une autre exigence est la jouissance des droits civiques. Mais il y a souvent absence de lien entre 1ne fonction et une condamnation pénale légère.

-Physiques: certaines maladies empêchaient le recrutement pendant longtemps (tuberculose, cancer...). L'art5 loi du 13 jul 83 exclut ces limites et ne permet une sélection qu'en fonction des nécessités de la fonction. Aujourd'hui on va vers une facilitation de l'accès des handicapés aux emplois publics compatibles avec leur cas (lois de 1967 et 1975). Plus de limite d'âge pour eux.

Enfin, un certain nombre d’emplois réservés ont été prévus : harkis, anciens commandants. Mais seules des situations ponctuelles.

Inégalités de fait

Distinction de catégorie sociale

C'est une conséquence inévitable de l'exigence de diplôme et des concours. La haute fonction publique est réservée à une élite. La loi du 19 janvier 1953 puis 11 jan 84 crée pour réduire cette réal´té un 3^e concours pour l'ENA. Supprimé le 23 déc 86, ´k a ¥té rénové le 2 jan 90 et étendu aux IRA le 26 jul 91.

Les opinions politiques

Barel fait figure d'exception. De nombreux communistes ont probablement été exclus. Probablement 1% des Énarques le sont, bien que faisaient 25% aux élections. Cf reproduction des classes ou éli@es.

Les sexes

Plus de discrimination juridique mais celle de fait demeure. Les effectifs de l'ENA l'illustrent (30% de femmes aujourd'hui, longtemps 10%). Le corps préfectoral ou l'IGF ont longtemps été fermés de fait aux femmes, sans base juridique. En 2002, 12/154 directeurs de centrales sont des femmes. Elles occupent à peine 13% des emplois de direction.

On préconise alors plus de mixité dans les jurys de concours, mais pas de quotas ou de parité. Ce n’est pas constitutionnellement possible puisque l'art3 ?révision 1999) interdit les discriminations positives sauf pour des élections politiques.

Procédés de sélection

Domaine du concours

Le principe est le recrutement sur concours des fonctionnaires. Mais pas partout. Préfets, ambassadeurs, directeurs sont recrutés à la discrétion du gouvernement. Leurs emplois sont proches du pouvoir politique. Certains sont soumis à conditions de corps ou autres. Mais d'autres sont totalement libres.

De même, certains emplois de catégories C et D se recrutent sur examen pro.

D'autres agents sont enfin recrutés de manière discrétionnaire pour des postes ultraspécialisés. Ils sont recrutés selon leur personnalité, sans respect de l'anonymat.

Les dérogations au concours nécessitent par contre une loi. Le concours peut prendre diverses formes: épreuves, titres.

Fondements

Le mérite

Moins mauvais mode de recrutement. Respecte la sélection par les aptitudes inscrites dans la DDHC.

C'est une alternative au tirage au sort, à l'hérédité des charges, la vénalité des offices. Aujourd'hui, on pratiquerait plutôt le favoritisme ou le patronage.

D'autres méthodes sont le test psychotechniques.

Il faut dire que le concours ne permet la mise en valeur que des aptitudes intellectuelles et pas celles morales (comportement, relations hiérarchiques, avec usagers, collègues, réactivité face aux urgences). Donc, le concours est un pis-aller avec ses limites.

L'égalité

Les règles tentent de mettre les candidats à égalité, bien qu’elles ne puissent tenir compte de l'inégalité de l'accès à l'enseignement supérieur et de la prépa concours. L'une des raisons du maintien de ces inégalités et l'homogénéité sociologique des membres de jury.

Modalités du concours

Préliminaires

Un acte normatif réglemente le concours (nature, programme, désignation et composition du jury, modalités des 2 concours interne et externe imposés en 1946 sauf en médecine où le diplôme est obligatoire quelle que soit l'ancienneté). Les actes collectifs appliquent ceux réglementaires à une année, session. L'arrêt d'ouverture doit ainsi fixer la date, postes à pourvoir, nommer le jury. En principe le nombre n'est plus modifiable après l'ouverture du concours, sauf liste complémentaire en cas de poste vacant. Les actes individuels sont ceux d'admission à concourir. La liste est fixée par le chargé du recrutement du corps ou le ministre. Pas d'admission à concourir automatique reconnu (CE, Barel 1954, contredit le commissaire du gvt qui proposait un droit à concourir). Le ministre a un pouvoir discrétionnaire lui permettant de refuser qu'un candidat se présente, sous contrôle du juge.

Déroulement des épreuves

On ne peut neutraliser une épreuve entachée d'une erreur (CE 18 mar 49 Chalvon-Demersay). Le jury n'a aucun pouvoir réglementaire. En principe, il ne peut fixer de barre minimale à atteindre. Be jury a obligation d'impartialité (9 nov 66 Commune de Clohart-Carnoët).

Le principe d'égalité doit s'appliquer entre les candidats (19 oct 60 Beaufort).

En tout cas le jury a un pouvoir d'appréciation souverain. Les résultats sont incontestables (20 mar 87 Gambus).

Conséquences des résultats

Être reçu n'ouvre aucun droit à la nomination. L'administration peut renoncer à pourvoir un emploi vacant. Par contre, toute nomination ultérieure doit suivre les résultats.

De plus en plus, un concours débouche sur une formation, pas un emploi direct. Jusque-là on estimait que l'université donnait les compétences requises, sanctionnée par le concours, du moins pour les emplois admi généraux n'exigeant pas de qualif particulière. Alors admi + technique qu'avant ou universités moins formatrices professionnellement ?

Le pouvoir de nomination

Acte unilatéral de nomination

Il signifie l'entrée en service. L'entrée dans la fonction publique n’est pas un contrat mais un acte unilatéral. L'individu peut simplement accepter ou refuser.

Compétence pour nommer

L'art13 Constit l'attribue au Président de la République. Mais pour des raisons pratiques, l'ordonnance du 27 nov 58 rend cette règle exceptionnelle. Le Président ne nomme que les hauts fonctionnaires issus des grandes écoles (ENA, Polytech, enseignement supérieur, magistrats). Les autres agents peuvent être nommé par le PM et sont en pratique nommés par le ministre concerné par le concours. Les autorités déconcentrées peuvent aussi décider (préfet).

Pour les CT, c’est l'exécutif qui nomme. De même pour les EP.

2 phases

D'abord, l'intéressé est nommé stagiaire. Il est titularisé un an plus tard. Cela permet de tester si le candidat convient. Mais progressivement la titularisation est devenue automatique. La nomination ne peut ensuite être rapportées sauf fraude, on ne peut l'annuler que par un acte contraire pour des motifs de retraite ou de discipline.

La responsabilité des fonctionnaires

Les fonctionnaires ne sont pas irresponsables ni intouchables.

Pénale

Outre le droit commun, le fonctionnaire peut être coupable du délit de corruption, concussion, prise illégale d'intérêts, faux en écriture publique, abus de pouvoir. La justice est celle de droit commun 'juridictions répressives). Elle décide si l'infraction relève de la faute de service ou disciplinaire ou perso. Jusqu'à la loi du 4 janvier 93, les hauts fonctionnaires bénéficiaient d'un privilège de juridiction: leur incrimination ne pouvait être prononcée que par la chambre criminelle de la cass.

Un rapport du CE de 96 sur la responsabilité des agents publics pour délit non intentionnel souligne que l'importance de mieux définir les missions du fonctionnaire et de renforcer le soutien de leur admi s'ils sont poursuivis pour des faits liés à leur service. La loi du 13 jul 96 et 10 jul 2000 modifient le code pénal dans ce sens. La faute n'est reconnue que s'il y a imprudence, négligence, méconnaissance de l'obligation de sécurité.

Pécuniaire

Applicable à tous les agents

Rappel: Laruelle et Delvielle 1951 le recours récursoire Elle vaut pour l'agent qui cause un dommage à un tiers et engage la responsabilité de son administration l'obligeant à réparer, ou pour celui causant directement un dommage matériel à son admi (médecin qui casse du matériel de son hôpital). La faute grave est exigée.

Par contre le fonctionnaire n’est pas responsable de la cause commise dans le cadre de son service à l'égard d'un tiers (principe général depuis Centre hospitalier de Besançon 1963).

Une autre forme de responsabilité est engagée devant la CDBF (1948). En pratique son intervention est très difficile, car les dépenses qu'elle peut juger ont été décidées souvent de manière collégiale et pas par un agent. Les sommes à la charge des agents sont, en outre, toujours bien inférieur au gaspillage résultant de leur erreur.

Comptables

Plus stricte juridiquement. Voir cours FP. Rappel: juge est CRC, cour des comptes. Atténuation par les assurances, la décharge, la grâce. Gestion de fait.

Disciplinaires

La plus importante mais les sanctions ne sont pas publiées.

Procédure

-PGD: droit de la défense avant sanction (art65 loi 22 avril 1905). Implique le droit à la communication de son dossier. L'arrêt Nègre J1949 étend le principe aux mesures discrétionnaires contre les très hauts fonctionnaires. Permet une info, recherche de soutiens, mais guère respecté en pratique. Droit vaut aussi pour les mutations, mises à pied... même non disciplinaires. Cf D'oriano, Aramu 45. Il résulte de ce PGD que le fonctionnaire doit se voir communiquer le dossier, les griefs contre lui, il doit pouvoir avoir le temps de connaître et préparer sa défense, il peut être assisté lors de la procédure de son avocat ou d'un conseil syndical.

-systèmes de décision: le système de droit commun prévoit que l'autorité hiérarchique (qui nomme) peut déclencher la procédure. La Commission admi paritaire est alors saisie en Conseil de discipline pour avis. Un décret du 28 mai 82 supprime la voix prépondérante du Président de cette CAP car il représente l'administration. Elle propose une solution. La CAP divent dans l'armée conseil d'examen, discipline, d'enquête selon la gravité des faits. L'autorité hiérarchique qui a saisi décide enfin des sanctions, le plus souvent en suivant l'avis de la commission.

Un autre système exceptionnel existe et se fonde sur les juridictions disciplinaires (enseignants). CE alors dernier ressort. Ces juridictions sont soumises aux règles générales du procès équitable (art6 CEDH).

- Obligation de motiver : la loi du 11 juillet 1949 impose la motivation de toute sanction. Dans le cadre administratif, l'autorité hiérarchique doit préciser les raisons, griefs, ce qui permet de mieux discuter des raisons.

Règles de fond

- le principe de légalité : on ne peut infliger des peines que la loi ne prévoit pas. Par exemple, art66 loi 11 jan 84 (État) prévoit 10 sanctions dans l’ordre croissant: avertissement, blâme, radiation du tableau d'avancement, abaissement d'échelon, exclusion de max 15 jours, déplacement d'office, rétrogradation, exclusion de 6 mois-2 ans, mise à la retraite d'office et révocation. Par contre, il n'y a pas de définition d'infraction autre que jurisprudentielle. La loi de 83 sur les droits et obligations du fonctionnaire n’est pas exhaustive. Pas de correspondance préétablie entre infraction et peine. Avant l'arrêt Lebon 78, le juge vérifiait l’existence d'une faute et l’existence de la sanction dans un texte. Depuis, il vérifie qu’il n'y a pas eu erreur manifeste dans l'appréciation de l'infraction.

- impossible de prononcer 2 sanctions distinctes pour une seule faute : une sanction par faute et pas plus. Par contre en cas de détachement dans un autre corps, il peut y avoir deux sanctions, une par corps (origine et accueil qui le renvoie vers l'origine). En outre, un même fait peut faire l’objet d'une sanction disciplinaire et pénale.

- indépendance du pénal et du disciplinaire : alors l'autorité administrative peut attendre le résultat du pénal, passer outre, sanctionner avant. L'une peut exister sans l'autre.il n'y a pas de doute en disciplinaire contrairement au pénal.

- application des lois d'amnistie : des faits effacés au pénal s'effacent au disciplinaire. La loi peut effacer la poursuite, mais pas la sanction si elle a été prononcée. Les manquements à l'honneur, probité et bonnes mœurs ne sont pas effaçables sauf décret individuel du Président de la République.

Ces principes valent aussi pour les ordres professionnels.

Les obligations et les droits des fonctionnaires

Objet de la loi du 13 jul 83.

Obligations

La base: l'honnêteté. Pour autant la corruption existe (remise de sommes d'argent, cadeaux invitations. D'où loi Sapin 29 jan 93 relative à la lutte contre la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.

Interdiction des cumuls

Décret-loi du 29 oct 36 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions. Traduction de l'obligation de plein temps à sa tâche sauf temps partiel/incomplet. Valable avec un autre emploi public ou privé. La loi prévoit toutefois que les prof du supérieur peuvent être parlementaires. Les prof de droit peuvent être avocats.

Du coup pas de cumul de rémunérations sauf production d'œuvres scientifiques, littéraires, artistiques.

Devoir d'obéissance

Mais doit-on obéir aveuglément ? CE Langneur 1944 estime qu'on ne peut désobéir sauf ordre manifestement illégal et de nature à troubler l’ordre public et fonctionnement des SP. Un fonctionnaire ne doit pas être juge de légalité de sa hiérarchie. Au contraire en Allemagne tout ordre est discutable par écrit. Art28 loi du 13 jul 83 reprend la règle.

Devoir de discrétion (art26 loi 13 jul 1983)

Obligation de secret pro (226-13 NCP) à peine de 15000E d'amende et 1 an d prison. Ainsi secret des dossiers, secret statistique (loi de 1951=confidentialité des info données)...

Discrétion à peine de sanctions disciplinaires. On ne diffuse pas ce qu'on sait de ses activités (projets étudiés). Du coup ils ne peuvent défendre un projet lorsqu’il est attaqué.

Devoir d'information (art27 loi 13 jul 83)

En ce sens, loi du 6 jan 78 sur l'informatique et les libertés, 17 jul 78 sur accès aux doc admi; 3 jan 79 sur les archives, 11 jul 79 sur la motivation des actes admi. Difficile de concilier avec l'art26.

Le devoir d'indépendance (art25)

Vis-à-vis d'intérêts privés. Il faut éviter la confusion d'intérêt.

Il faut ainsi 5 ans entre la fin des fonctions et l'entrée dans l'entreprise précédemment contrôlées.

Vie privée

Le devoir de moralité s'applique à l'exercice des fonctions mais aussi en dehors. Certains actes/manif peuvent porter atteinte à la moralité de la fonction. Des sanctions disciplinaires peuvent en découler.

Les droits politiques

Le fonctionnaire est-il un citoyen à part entière ?

Le principe de liberté

Elle est totale.

Sources

L'accès au service public est possible sans distinction autre que le mérite (DDHC, préambule 1946). Affirmé depuis l'art16 loi de 1946, art13 ordonnance de 59. Les lois affirmaient qu'aucune mention sur l'opinion philo, politique ou religieuse ne peut être mentionnée dans le dossier des fonctionnaires. L'art6 et 18 loi du 13 jul 83 énoncent cette liberté d'opinion.

L'interdiction de discrimination politique a été reprise par le CE: Barel 1954.

Contenu de la liberté d'opinion

Chaque fonctionnaire peut avoir l'opinion qu’il veut. Il peut adhérer à un parti et y exercer des responsabilités. Le fonctionnaire garde son emploi jusqu'au moment où il est élu. Il obtient ensuite un détachement le temps de son mandat.

Limitations juridiques

Obligation de neutralité

Le fonctionnaire doit assurer son service à tous dans les mêmes conditions. Cette neutralité est atténuée dans l'enseignement supérieur.

Obligation de réserve

Ordonnance portant LO en 1958 fixant le statut des magistrats, décret de 1963 pour le statut des membres du CE, loi de 2005 sur militaires.

Les agents doivent s'abstenir d'expressions, actes, manifestations de nature à nuire au service, à porter atteinte à l'autorité hiérarchique, à donner l'impression que l'admi risque ou ne respecte pas la neutralité. Tout dépend de la nature des fonctions et du degré de responsabilité.

Il résulte de cette notion 1 problème de clarté: difficile de savoir au juste ce qu'un fonctionnaire peut et ne peut pas faire/dire. Il y a risque de conformisme. En même temps, un fonctionnaire sert le gouvernement, donc la majorité. Mais rien à voir: le fonctionnaire est neutre.

La séparation pensée-action qui en résulte est problématique. C'est un équilibre entre droit de penser et obligation de réserve. Elle est de moins en moins utilisée depuis 80.

Les atteintes illégales

L'administration ne permet pas toujours au fonctionnaire de prouver qu'elle va contre un principe à son égard (liberté d'opinion, ...). On pratique le refus à un concours, le refus d'avancement.

Les droits sociaux

Droit syndical

Interdiction

Ce jusqu'en 1946. Les fonctionnaires ont le droit d'association mais pas de syndicat (lois 1884 et 1920, Hauriou pour qui pas de lutte des classes dans l'administration, l'État étant arbitre).

En pratique, les syndicats se sont imposés comme interlocuteurs lors de grèves de fonctionnaires. Herriot recommandait en 1924 la discussion avec les syndicats, malgré un discrédit en droit.

Reconnaissance

Loi du 19 oct 46 a reconnu le syndicalisme des fonctionnaires. Une instruction du PM du 14 septembre 1970 (protocole d'Oudinot pour les fonctionnaires en parallèle des accords de Grenelles) puis un décret du 28 mai 82 relatif à l'exercice du droit syndical dans la fonction publique et art8 de la loi 13 jul 83 a amélioré les conditions d'exercice de ce droit.

La Constit de 1946 reconnaissait d'ailleurs le droit syndical pour tous sans distinction. Mais le statut des magistrats ne reconnaît pas explicitement ce droit. L'arrêt 1 déc 72 Demoiselle Obrego l'admet cependant. Les militaires n'ont en revanche pas de droit syndical. De même pour les membres du corps préfectoral (décret de 1964).

Notons que les travailleurs ont vu leurs droits syndicaux améliorés par la loi du 29 déc 68 (créant la section syndicale dans entreprise et délégués syndicaux), tandis que les fonctionnaires se sont contentés d'une circulaire. Anomalie au regard de l'art34 puisque le droit syndical est une des garanties fondamentales des fonctionnaires. La loi du 23 nov 82 a reconnu le droit au congé de formation syndicale aux fonctionnaires d'État.

Ce droit reconnu implique la liberté de constitution des syndicats (pluralisme syndical) liberté d'adhésion, d'activité des syndicats, ce qui leur permet d’agir en justice, de participer à la gestion des carrières et services via les commissions paritaires, de négocier avec le gouvernement l'évolution de la rémunération.

Des agents peuvent être détachés dans un syndicat (qui les rémunère) voire mis à disposition par l'administration depuis 1959. Le décret de 82 parle de décharge d'activité de service. Des congés de formation et autorisation spéciale d'absence sont possibles. Des locaux sont mis à disposition.

Le droit de grève

Le principe

Longtemps interdit (7 août 1909 Winkell). Mais la fonction publique était alors contractuelle. Dès lors, la grève était considérée comme faute grave ôtant tout droit aux garanties disciplinaires. C'était un abandon de poste.

Le préambule de 1946 reconnaissait le droit de grève pour tous sans distinction. Le CE en a décidé ainsi dans Dehaene (7 jul 50).

art10 de loi de jul 83 reconnaît explicitement ce droit.

Restrictions

Les policiers sont exclus de ce droit (loi de 1948), personnel pénitentiaire (1958), contrôleurs aériens (64). La loi du 31 déc 84 atténue l'interdiction mais impose un service minimum. Mais tous les fonctionnaires indispensables (radiotélé, préfets, urgences...) ont un droit de grève plus ou moins limité. Le gouvernement ou le chef de service peut lister les catégories d’emplois où la grève est interdite.

En outre, la grève ne peut avoir le seul mobile politique. Le gouvernement en 61 a du reste demandé aux travailleurs, y compris fonctionnaires, de faire grève pour le soutenir contre le putsch. La grève patriotique d'août 44 a été rétrospectivement validée.

Une loi du 31 jul 63 interdit de manière générale aux agents publics les grèves surprise. Un préavis de 5 jours est exigé. En pratique on annonce la grève et on dépose des préavis successifs pour créer une surprise.

La loi du 11 jul 38 sur la mobilisation de la nation en temps de guerre et l'ordonnance du 6 jan 59 sur la Défense Nationale permet les réquisitions à peine de sanctions pénales. Mais cet outil pose problème: si on réquisitionne trop de gens, l'effectivité de la réquisition est difficile à garantir (comment obliger 200000 personnes à travailler?) dès lors, c’est surtout une question de rapport de forces.

Enfin, la grève n'est bien sûr pas rémunérée.

La participation

Les institutions (avant la décision)

3 décrets du 28 mai 82.

-Commissions administratives paritaires: 50% de représentants admi, 50% représentants du personnel. Les listes sont présentées par les syndicats. Elles gèrent les mesures individuelles: mutations, promotions, discipline. Elles deviennent commissions d'avancement si elles siègent pour le tableau d'avancement. Elles deviennent conseils de discipline si elles siègent sur un tel sujet.

-Comités techniques paritaires: les composants (même répartition) sont nommés par les syndicats considérés comme représentatifs. Ils s'occupent de mesures générales sur l'organisation du service (fonctionnement ou statuts). Sa consultation pour les questions de méthode, statut, hygiène, sécurité, était obligatoire en 1946, facultative en 1959 et à nouveau obligatoire par le décret de 1976. Par contre, jusqu'à un décret de 1982, leur consultation reste facultative pour l'organisation et le fonctionnement des services.

-le Conseil Supérieur de la fonction publique: il est consulté sur les mesures générales les plus importantes (statuts particuliers dérogatoires au général). Il est l'organe de recours facultatif en matière disciplinaire. Les agents peuvent l'éviter et aller directement au TA.

Si les CAP fonctionnent, c’est plus difficile pour les comités techniques: le gouvernement n'aime pas s'y aliéner en leur soumettant ses projets; les syndicats hésitent à prendre des responsabilités dans la gestion du service. Ils contestent plus que ne participent.

La fonction publique n'échappe par là pas au problème de la participation. Les syndicats vivent mal la responsabilité résultant de la cogestion.

Le Conseil Supérieur de la fonction publique a très vite été transformé en tribune de discussion gouvernement-syndicats. Il ne coordonnait ni ne conciliait rien. Avec les 3 décrets de 82, on y a ajouté un comité d'hygiène et de sécurité.

Le Statut général a élargi ces processus de participation aux CT et hôpitaux. Ainsi on a créé 1 Conseil supérieur de la fonction publique territoriale puis hospitalière.

Recours

Moyen d'influence indirect (annulation, pression pour des mesures...). Mais les fonctionnaires ne peuvent attaquer que les mesures individuelles envers eux, leurs collègues, des mesures statutaires ou sur leur rémunération. Le contentieux de la fonction publique est 1/5-1/4 du contentieux admi.

Les mesures d'organisation du service sont elles inattaquables. Avec l'obligation de consultation des comités techniques prévue par la loi, on s'est demandé s'ils pouvaient attaquer des mesures d'organisation illégales. Le CE refuse (1956 asso générale des administrateurs civils) car de telles mesurent ne touchent pas le statut ou prérogatives des fonctionnaires (intérêts matériels ou moraux). Pour des horaires, seuls les usagers peuvent attaquer, pas le personnel.